律师随笔
行使抗辩权的正确姿势
作者：刘中良律师 时间：2017年10月04日
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 《合同法》第六十六条至第六十八条分别对同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权做出了规定。对于律师或者法务来说，这三门“功夫”好比周星驰在《唐伯虎点秋香》中说的那样，属于“居家、旅行必备之良药”，职业生涯中，总有那么一刻可能会用到。运用得当的，能帮客户扭转局面，另辟天地；功夫没到家的，则有可能伤及自身。下面对这三种抗辩权分述之。
这些抗辩权的有效成立不仅可以对抗合同相对方的履行请求，使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生，而且可以排除违约责任的存在，都属于法定的抗辩权利，其在诉讼过程中表现为反驳。第一，抗辩权要基于权利人的主张才能发生效力，法院在审理案件中，法官不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权，如果当事人不主动援引抗辩权，则应当认定其已主动放弃了该抗辩权利，其放弃抗辩权的利益归于相对人。第二，严格遵循法律规定的条件和程序行使抗辩权，不仅不构成违约，而且抗辩成立将会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。行使抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方承担。第三，在一方迟延履行、受领迟延、瑕疵履行、部分履行等情况下，就要根据《合同法》第六条、六十六条、六十七条的规定来处理。特别要注意“相应”原则，即一方拒绝履行的部分必须与另一方不符合约定的行为适当，过当不履行，对过当部分也要承担责任。实践中我们要注意其与反诉的区别，如果仅仅否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，那就属于抗辩权的范畴；而反诉在法律上设定了要件要求，被告必须提出独立的诉讼请求，而不是仅仅否认对方的请求（注：本段文字引自《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》京高法发[2007]168号）。以下对这三种抗辩权分述之。
一、关于同时履行抗辩权
比起另外两种抗辩权，无论在案件数量、纠纷的复杂程度上来看，同时履行抗辩权的“着墨”都是比较少的。一般来说，同时履行抗辩权的构成要件包括如下：1.须由同一双务合同互负债务且所负的债务之间必须具有对价或牵连关系；2.须对方未履行债务。原告向被告请求履行债务时，原告已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行，被告因此可以主张同时履行债务；3.须对方的履行是可能履行的。
来看一个案例：原、被告双方于签订了一份加工承揽合同，合同约定：由原告提供设计图样，委托被告加工机器4台，合同签订后10日内原告付款7万，10月30日前再支付7万元，2011年12月底，被告交付4台机器，原告付清全部价款。合同签订后，原告按约支付7万元，后被告给原告去函称原材料价格急剧上涨，需要提高机器的价格。原告复函，表示拒绝。同年11月1日，原告向被告汇去7万元，被告将该7万元返还原告，并提出因原告迟延交付第二笔预付款构成了违约，被告要求终止合同。请求被告继续履行合同并承担违约责任。
本案中被告的行为是构成违约还是行使了同时履行抗辩权？笔者认为是违约而非行使抗辩权，因为原告迟延一天履行第二次付款义务虽然构成违约，但程度是非常轻微的，对被告无法构成实质性损害，也即违约行为与同时履行抗辩权之间无法形成对价关系。
二、关于先履行抗辩权
虽然《合同法》第六十七条对该项权利做出了规定，但将其称为“先履行抗辩权”、“后履行抗辩权”的都有（有的理论书籍上将此称为顺序履行抗辩权），个人认为，只是叫法不同而已，实际上都是同一个概念。
我们从一个案子来看被告在诉讼中主张先履行抗辩权失败的例子，来看看字平日工作中主张先履行抗辩权的注意事项：在（2015）民申字第2号案件中，被告提出其未按约建造回迁楼是在行使先履行抗辩权，因为对方有先履行义务，而对方履行不当。但在法院的论理中，法院指出其抗辩理由并不成立：首先，当事人可以依法行使后履行抗辩权，但应当提供证据证明先履行合同义务一方不履行合同义务或者不适当履行合同义务（注：现实操作中，如果我们认为对方存在不履行合同义务或者不适当履行的情况，应当注意留存证据）；其次，依照诚实信用原则，后履行合同义务一方在对方请求履行时，应当及时通知对方其行使后履行抗辩权（注：这里的关键词在于及时通知，同时应当做好证据保存工作，比如快递签收信息）。
三、关于不安抗辩权
在这三种抗辩权中，不安抗辩权是最引人关注的，也是纠纷数量最多的。相比前两种抗辩权而言，自由裁量的空间更大，从最高院的态度上来看，正是因为其自由裁量空间大，对于”不安抗辩权”，其态度是法院应综合情况考虑，酌情判决，平衡双方当事人的利益。下文我们看几个例子看看他人行使此项权利的“得与失”。
例一：（2013）民一终字第71号 。在这起案件中，原告主张不安抗辩权。通常我们在主张不安抗辩权时，着重点往往在其实质性构成要件上（即合同双方当事人因同一双务合同而互负债务；后履行方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，并危及对方当事人债权的实现），但容易忽略其在程序上是否符合要求，即《合同法》第六十九条所规定的“及时通知”。而在本案中，法院认为原告直至本案诉讼的长时间里，其均未主张过行使不安抗辩权，不符合“及时通知”程序要求，这也就意味着客观情况符合“不安抗辩权”的条件，也会因为没有“及时通知”而导致抗辩不成立。
例二：（2015）民申字第3229号。在这起案件中，申请人主张的所主张的不安抗辩权同样没有得到法院支持，首先，没有举证证明“华光公司的履行能力明显降低，存在不能给付的现实危险”（注：这也给我们在实操中提了个醒，对于对方履行能力明显降低，存在不能给付的现实危险，要注意留存证据），其次，法院认为申请人没有发出行使不安抗辩权的通知（注：申请人的证据中提交了一份函证明其已履行了通知义务，但法院认为该函没有没有中止履行的意思表示和向华光公司提供适当担保的合理期限的内容），最终没有认定其所主张的不安抗辩权成立。
例三：（2013）民申字第538号。该案中，申请人以对方未交付发票为由欲行使不安抗辩权。但该项诉求并未得到法院支持，理由是交付发票虽是法定义务，是附随义务但不是合同的主义务，因此以未交付发票为由主张不安抗辩权不能成立（除非将该项义务作为专门的一项书面写入合同中）。（全文完）
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