律师随笔
员工被警告多少次后才可解雇
作者：刘中良律师 时间：2017年09月12日
文︱李迎春，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人实务文章，供朋友圈分享！谢绝其它媒体未经授权转载！欢迎投稿：szlaw@qq.com点此报名：员工违纪违规的处理及实务操作实务中，经常有员工只犯小错但不犯大错，如果小错不断，但达不到解雇程度，也令HR头疼。很多公司想在规章制度中规定员工因违纪被警告一定次数后用人单位可解除劳动合同，但不知道如何把握这个警告次数的“度”。下面我依据司法实践及实务经验谈谈这个问题。
一、司法实践：警告3次，可解除劳动合同
首先需明确，本文提及的警告是企业基于管理职权对违纪员工做的一种内部行政处分。有些用人单位的警告花样很多，有“口头警告”、“书面警告”、“严重警告”、“最后警告”，有时也令裁判者头晕，建议简单一些好，就规定一种“书面警告”即可。违纪处理的方式、层次越多，举证越麻烦，风险也越大。
其实，说警告多少次才可以解雇只是一种直白的说法，准确地说是警告多少次可达到严重违反规章制度的程度。
根据目前司法实践，公司对一定期限内累计受过3次书面警告处分的员工可视为达到严重违反规章制度程度，公司解除劳动合同法院一般会支持。
先看几则案例。
北京市高级人民法院（2015）高民申字第02004号裁定：本院认为：本案中，《员工手册》第4.4.2条规定“雇员累计被处罚三次书面警告，相当于解雇”，王某辉确认收到了该员工手册。欧某超市主张解雇王某辉的事实及理由为累计4份《书面警告》，该四份《书面警告》中均有王某辉的签字。欧某超市依据《员工手册》的规定与王某辉解除劳动合同，并将解除通知书送达王某辉，其行为符合《劳动合同法》关于解除劳动合同的相关规定。
上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民三（民）终字第1274号判决：本院认为，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。...上诉人徐某红入职被上诉人后从事冲压事业部门工艺工程师岗位。被上诉人以上诉人累计三次书面警告为由解除了与上诉人之间的劳动合同。对此，被上诉人提供了书面警告、直接主管情况说明、事件在场人员证明、光盘、损失的说明、员工手册、工艺工程师职责描述、上诉人2011年-2012年绩效评估表、2012年-2013年绩效评估表、主管邮件说明等证据，上述证据形成的证据链可以印证被上诉人陈述的解除劳动合同的理由。上诉人虽持有异议，但未有证据予以反驳。故上诉人诉称被上诉人系违法解除劳动合同依据并不充分，原审法院对其诉请不予支持并无不当，本院依法予以维持。
深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第3613号判决：根据《员工日常行为激励管理规定》第8.5.31之规定，同一年度内累计三次警告处分或者两次记过处分，未经功过相抵消，经上级主管核准可以予以辞退处分。卢某生严重违反了以上规章制度，亿某模具公司依据以上规定解除与卢某生的劳动合同符合法律规定，并依法通知了工会，工会也同意公司的处罚，故亿某模具公司解除与卢某生之间的劳动关系符合法律规定，无需向卢苗生支付违法解除劳动关系赔偿金。
苏州市中级人民法院（2015）苏中民终字第02247号判决：季某军在受到两次警告处分后，于4月30日再次到厂长办公室要求解决调薪问题，严重影响了公司的工作秩序，玛某利公司据此再次给予其警告处分，并无不当。故玛某利公司进而根据《员工手册》规定解除与季某军的劳动合同，于法有据。
佛山市中级人民法院（2014）佛中法民四终字第501号判决：本案中，华某通三水分公司以张某青先后三次违反公司劳动纪律为由，分别于2012年11月13日、2013年4月10日、2013年8月13日对张某青作出书面警告处分，而张某青均签名确认。华某通三水分公司基于张某青十二个月内累计3次被书面警告，根据公司《纪律管理政策》第5.1.1条的规定解除了与张某青的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，符合公司制定的劳动纪律和法律的规定，不构成违法解除劳动合同。
如果公司在制度中规定两次警告即可解除劳动合同是否可行？从法律角度看，这样的规定不能说一定违法，比如佛山市中级人民法院 （2014）佛中法立民申字第109号裁定认为，“根据史某夫汀公司提交的《员工手册》的规定，一年内累计被书面警告2次以上的，视为严重违反公司规章制度，史某夫汀公司有权立即解除劳动合同并不予任何补偿。该规定并不违反法律的强制性规定”。
但我们从常理判断，这样规定似乎过于苛刻，迟到一次，警告一次，再迟到一次，警告两次，然后解雇，你真的觉得好吗？
法院可能不接受，不承认！因为，劳动合同法规定严重违反规章制度的可以解除劳动合同，这里的“严重违反”有个程度的要求，还是遵守通行标准比较妥当一些。
二、支持解雇的前提：规章制度需依法制定且需公示
劳动合同法授权用人单位制定规章制度对员工进行管理。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
怎样的规章制度法院才会采信？最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中明确了司法机关采信用人单位规章制度的规则，即：规章制度需通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
民主程序有两个流程，一为讨论，二为协商，建议保留履行了民主程序的书面证据（如会议纪要），向员工公示也必不可少，否则法院可能不予采信。
三、实务操作：3次需在多长时间内累计？
有些用人单位只规定累计3次警告可解除劳动合同，并未明确这3次需在多长时间内累计，针对这样的条款，如果累计时间过长，会导致员工工作年限越长，越容易符合解雇的次数条件，可能得不到法院支持。
比如东莞市中级人民法院（2013）东中法民五终字第1911号判决就认为，星某公司制订的经营管理规范，规定职工累计3次违纪警告即可解除劳动合同，但并未对处分的累计期限予以明确规定。星某公司无限期累计处分的作法，使职工被辞退而得不到任何经济补偿的风险随工作年限不断增大，造成了劳动合同双方的现实不稳定因素，加重了职工负担的义务，不符合劳动法律法规的规定。星某公司未在合理期限内实施累计处分的作法，其辞退李某刚缺乏依据，依法应支付赔偿金。
根据实务经验，通行的标准是规定1年内累计3次书面警告可解除劳动合同，法院一般会倾向于支持，毕竟该规定并不违反法律法规政策规定，尚在合理范围内，属用人单位用工自主权范畴。
四、注意细节：累计计算遭遇合同续订
如果员工虽有违纪行为但尚未达到累计警告次数，统计周期内遇到劳动合同到期，用人单位与员工续订劳动合同后，在新劳动合同期限内员工警告次数不够解雇要求，用人单位能否将原劳动合同期限内的警告次数与新合同期限中的警告次数累计相加予以解除劳动合同？
用人单位这样做法院可能也不采信！
从理论上说，劳动合同期限届满后，代表劳资双方建立的一段固定期限劳动关系终结，双方续订新的劳动合同，可视为一段新的劳动关系开始，用人单位不宜将上一合同期限内的警告次数累计到新劳动合同期限次数中。当然，法律对此并未作出任何规定，这仅仅是我们基于对续订行为发生的一种理解，代表了用人单位对该劳动者工作能力及为人处事的肯定。续订劳动合同后再翻旧账，似乎有违诚实信用之嫌。
也来看两个案例：
珠海市中级人民法院（2014）珠中法民一终字第238号判决认为，盘某新于2010年4月2日入职勇某公司，一年的劳动合同期满后，双方于2011年4月2日续签了劳动合同，期限至2014年4月2日。续签意味着双方均同意延续劳动合同期限，故盘某新在续签之前的违纪行为不能作为勇达公司其后解聘的依据。
深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第318号判决认为，原告主张被告存在三次被警告的理由不成立，原告主张的第一次警告是发生在2009年5月20日，该行为发生在之前的已履行完毕的劳动合同期间，可以认定在履行完毕的劳动合同期内被告并没有可以被解除劳动合同的行为，该警告行为应当随该劳动合同期满而不应再成为原告解除劳动合同的理由。
当然，以上分析仅是一种风险提示，或许你遇到的裁判者不会考虑这些细节，那就恭喜你侥幸过关，呵呵。
五、胜败取决于公司的举证
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。
1、需证明规章制度已经过民主程序及公示
在实务中，用人单位如在规章制度中规定员工一年内累计受到3次警告处分，公司可解除劳动合同，需举证证明该规章制度已经过职工代表大会或者全体职工讨论，已与工会或者职工代表平等协商，这是民主程序的要求。另外，还需举证证明员工已知晓该制度的规定。
如果发生争议时用人单位无法举证证明规章制度已经民主程序制定及已向员工公示，败诉可能性极大。
2、需举证证明累计的警告次数
这就要求用人单位对劳动者每次的过错都得记录在案，并且由劳动者签名确认。比如在警告书上签名确认该处分。如果证据尚存在瑕疵，不建议草率行事，应当将证据收集完整后方可提出解除劳动合同。
3、需举证证明解雇的程序合法
《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。2013年2月1日起实施的劳动争议司法解释（四）第十二条明确将用人单位事先告知工会的程序性义务作为用人单位解除劳动关系合法的必备条件。有工会的企业不通知工会会被认定为违法解雇。如果没有工会怎么通知？江苏地方法规规定需通知用人单位所在地工会，其它地区无类似规定。
当然，解雇通知还得送达给劳动者。
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