律师随笔
高管离职风险提示
作者：刘中良律师 时间：2017年08月26日
文/牛晓峰 重庆百君律师事务所来源/微信公众号“子非鱼说劳动法”（ldfview）
劳动者离职时，往往也是用工风险爆发之际。离职管理本应是用人单位人力资源管理的重要组成部分，目前却被很多用人单位所忽视，这点在里德·霍夫曼《联盟》中被多次提及。和一般劳动者相比高管的离职更应该格外被重视，如果没有处理好高管的离职，给用人单位会带来巨大的风险，当然处理得当，离职后的高管也会为用人单位未来的发展构筑一个良好的外部生态环境。
案例一 高管被免职与解除劳动关系的差异
案情简介
XX公司于2007年11月26日成立，2013年12月27日，XX公司董事会通过了聘任黄XX为总经理的决议，为期3年。2014年8月11日，XX公司向黄XX发出任免通知书，内容“经公司董事会研究决定，免去黄XX在XX公司的总经理职务。”黄XX还是XX集团公司的停薪留职人员，2014年12月11日，黄XX被XX集团准予于2015年1月退休。黄XX以用人单位无故免去总经理职务，并拒绝其上班导致劳动关系终止为由主张违法解除赔偿金。
法院认为
2014年8月11日的董事会决议只是对黄XX的职务进行了调整，并未涉及对劳动关系的处理，黄XX主张双方劳动关系被违法解除，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。双方劳动关系仍正常存续，至黄XX达到法定退休年龄而终止。
法律分析
《公司法》第四十六条规定，董事会有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。以上规定看似与《劳动合同法》的规定相悖，仔细研究不难发现这两部法律规定的内在逻辑。《公司法》规定的解聘总经理是指免去其职务，但这并不意味着双方劳动关系就此解除。免去高管职务后，用人单位可能随之与其解除劳动关系，也可能重新安排职务。本案中用人单位仅仅免去了其总经理的职务，并未对劳动关系做出处理，而是等到其达到法定退休年龄，要求终止双方劳动合同。
操作建议
1.用人单位（公司）可以根据《公司法》的规定，决定高管职务的任免，但如果与其解除、终止劳动关系仍然要看是否符合《劳动合同法》中规定的情形。
2.在高管提交辞职申请时，应当要求其明确表明与用人单位解除劳动关系，以免给用人单位造成不必要的风险。
案例二 高管离职后解除劳动关系前的工资发放
案情简介
2013年11月19日，王XX任XX公司总经理。2014年5月12日，XX公司召开董事会审议并通过关于解除王XX总经理职务及提请股东大会解除王XX董事职务的议案。5月13日，XX公司向王XX送达《员工违纪处理通知书》决定辞退王XX，罢免其总经理职务。王XX对通知书的内容及处理结果均不予认可，起诉要求1.恢复劳动关系；2.支付王XX2014年6月1日至6月24日工资42，355.17元。
法院认为
XX公司解除劳动关系违法，但不具备恢复劳动关系条件。关于王XX主张的2014年6月1日至2014年6月24日期间工资应按何标准确定？本院认为，2014年5月12日，XX公司董事会作出决议撤销了王XX总经理的职务，后即与王XX解除了劳动合同。现经法院审理，公司方解除劳动合同不当，应继续履行劳动合同，故对于仲裁及诉讼期间王XX的工资XX公司应予支付。XX公司认为，王XX在上述期间未提供劳动，即使计算工资亦应当按最低工资标准计算。而王XX则认为XX公司未安排其工作，故应仍按其原总经理工资标准支付上述期间工资。经查，2014年度XX公司的职工月平均工资为13，460.40元，法院认为按此标准确定XX公司应支付王XX仲裁、诉讼期间的工资更符合公平合理的原则。
法律分析
撤销高管职务后解除劳动关系前，法律并没有明确的规定期间高管的工资标准。因此，在此种情形下，用人单位可以合理的运用经营自主权，根据公司规章制度、劳动合同的规定，相应调整其职务工资。当然本案法院是在无其他证据规定的情况下，根据公平原则采取的则中判法，也颇有可取之处。
操作建议
1.对于高管离职后解除劳动关系前，高管工资发放标准可以在劳动合同、规章制度等文件中予以约定，比如通过分解工资构成，扣减职位工资，计算出相应的工资发放标准。
案例三 用人单位未与高管签订竞业限制协议
案情简介
于XX是XX业厂的副厂长，负责生产和销售业务。2015年5月28日，XX厂与于XX签订劳动合同，合同期限一年，负责技术、生产、销售和售后工作，但合同书中没有约定竞业禁止义务或保守商业秘密的义务。原告又于2015年6月21日给于XX下了任命书，任命于XX为副总经理职务，任命期是三年，2016年2月23日于XX申请离职，2016年3月，于XX到与XX业厂存在业务竞争关系的XX达厂。同时XX业厂发现部分技术图纸不见了。随后XX业厂起诉于XX要求赔偿违反竞业限制而造成的经济损失157400元。
法院认为
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：劳动者违反竞业禁止约定向用人单位支付违约金或赔偿损失应同时具备以下条件：劳动者负有保密义务，用人单位与劳动者签订的劳动合同中有竞业禁止或保守商业秘密的条款，并同时约定在劳动合同期间或解除终止劳动合同后，在竞业禁止期限内按月给付劳动者经济补偿。本案中被告于XX虽然是原告单位的高级管理人员，属于遵守竞业禁止义务的人员，但原、被告之间在劳动合同中没有关于竞业禁止的约定，原告也没有给付被告竞业禁止经济补偿，现原告要求被告履行竞业禁止义务，属于双方权利义务不对等。且原告主张被告侵犯了其实用新型的专利技术，但向法院提交的证据不足，理由不充分，故本院对原告的诉讼请求不予支持。
法律评析
《公司法》一百四十七条、一百四十八条、一百四十九条所规定了高级管理人员的忠实义务，以及违背公司章程的赔偿责任。但以上规定只能约束在职的高管，对于离职后的高管没有约束力。高管在离职后去竞争关系的用人单位，或带走一批中层管理人员自行开设公司，从事与原用人单位相冲突的业务，对原用人单位的影响往往是巨大的。用人单位很有必要与高管签订保密协议和竞业限制协议。同时在竞业限制协议中约定离职后按月支付高管经济补偿。
操作建议
1.用人单位应当与掌握核心技术或者核心资源的高管签订保守商业秘密协议、竞业限制协议，防范高管突然离职带来的风险。
2.竞业限制协议的内容应当符合法律规定，在作者之前的文章中有专门归纳，在此不多阐述。
案例四 高管解除劳动关系后主张在职期间工资
案情简介
2005年1月起李XX担任XX公司的法定代表人，并任总经理职务。2013年2月双方解除劳动关系。李XX起诉至法院要求XX公司支付2005年1月至2013年2月期间拖欠的工资差额共计234万元。审理过程中李XX提交了加盖有XX公司公章的《证明》，《证明》内容为“兹证明李XX自2005年1月21日起到现在为XX公司工作，月工资肆万元人民币整。中间除个别月份外没有支付其工资，未发工资数为贰佰叁拾肆万元”。除此之外李XX未为欠薪提供其他证据。
法院认为
李XX作为公司的法定代表人、总经理，身份有别于一般职工，其劳动报酬和解聘事项均应由公司董事会决定，如未设立董事会的，则应由股东会决定或按照公司章程的规定执行。李XX提交的《证明》中涉及到公司对拖欠李XX劳动报酬的自认，并且数额巨大。上述文件中虽加盖有XX公司的公章，但基于李XX职务与职权的特殊性，其对公司印章的使用具有决定权和管理权。因此，上述证据不宜单独作为认定本案事实的依据。李XX针对于拖欠工资及解聘事宜，并未提交董事会决议或者股东会决议等证据来佐证《证明》的真实性，故法院判决驳回了李XX的全部诉讼请求。
法律评析
法院在审理劳动争议纠纷中，对于一般劳动者和高管往往是区别对待的，这不仅体现在证据规则方面，对于法律的适用，往往也会存在差异。比如，人力资源经理主张未签劳动合同的二倍工资，法院往往会认定人力资源经理的工作内容中包括与自己在内的劳动者签订劳动合同，因而判定人力资源经理对自己未签订劳动合同存在主观过错，从而不支持二倍工资的主张。
操作建议
1.用人单位对于人事、财务或保管公章的高管选任一定要极为慎重，如果此类人员离职时与用人单位发生纠纷，会给用人单位带来巨大法律风险。
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