律师随笔
关于定金不可不知的四个问题
作者：刘中良律师 时间：2017年08月26日
文/朱启骞 江苏三法律师事务所本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）相较于违约金，定金所特有的双倍罚则起着督促当事人积极履行义务、促成交易目的实现的重要作用。定金的担保功能愈加突出，逐渐成为合同当事人合同订立、履行等过程的“定心丸”。然而，当事人适用定金罚则时，也出现滥用权利的情形。定金何时适用、如何适用、约束何种主体等问题也就需要根据具体情况予以分析。笔者将从涉及定金案件的一般分析方法入手，对定金适用的几个重点问题予以阐述。
一、是否存在定金约定
定金系当事人约定按合同标的额的一定比例给付对方金额作为合同的担保。合同中约定的定金条款是定金罚则适用的第一个前提，属于“门槛性”条件。如合同中仅为“订金”、“保证金”等条款，但当事人行为也从未有适用双倍罚则的意思表示，即合同约定条款形式与实质均不是定金，即使政府令有将“订金”“保证金”认定为定金之意，如解释为“定金”显然超出当事人意思表示范围和订立合同预期，因而不能据此适用定金罚则。
规定指引：《合同法》第一百一十五条、《担保法司法解释》第一百一十八条。
二、明确定金类型
根据定金所处阶段和着重保障的对象，定金分为订约定金、成约定金、违约定金和解约定金：订约定金一般出现在意向书、订购书等预约合同中，主要是担保本约的订立；成约定金是合同成立或生效的前提条件，直接影响合同效力；违约定金系针对违约行为设置，重在惩罚违约行为；解约定金是解除合同所附条件，当事人通过履行定金罚则以弥补合同无法履行的损失。
换言之，当事人约定的定金适用时也“对号入座”，其类型关系着定金罚则能否适用。当事人对定金罚则适用问题产生争议时，我们分析的视角就应从关注定金数额本身转到定金类型上，这是解决定金所涉纠纷的第二步。如不区分定金性质，随意适用定金条款，将有损当事人约定定金的目的。
规定指引：《中华人民共和国担保法司法解释》第一百一十五条。
三、条件是否成就
对不同类型的定金，应将其担保重点视为定金条款适用时所附的条件。这些条件就如同定金条款的触发按钮，只有相应条件成就，才能予以适用。实践中，当事人大多约定的是违约定金。
对此，笔者认为，应明确两点：一是是否存在违约行为。如合同出现履行障碍的原因是不可归责于双方当事人的，即不存在违约，无需适用定金罚则，收受定金方将定金返还给付方即可。二是违约程度。当合同目的无法实现等根本违约情形出现，定金罚则具有适用空间；如仅仅轻微违约，合同仍具备履行条件且当事人愿意履行的情况下，不适用定金条款对当事人来说相对经济、有效。但守约方选择继续履行的同时，仍可以要求违约方就损失进行赔偿。
之所以作如此细致考量，在于定金本身具有较强的处罚性，动辄予以适用，无疑会导致权利滥用，也会增加交易成本。
规定指引：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条。
四、定金与违约金、损失赔偿并存时的适用
（一）定金和违约金
定金和违约金是否可并用取决于定金类型和当事人请求。
第一，对合同中同时约定定金和违约金，守约方同时主张定金和违约金的情形，原则上不应支持。因为定金和违约金本质上都是担保方式，均涵盖了当事人订立合同时所预见的损失，在债权保障的功能上存在重合。为避免守约方双重获利和过于加重违约方负担，一般由当事人择一行使。但是，如合同约定的是解约定金，因类型上存在区别，保障利益相互独立，此时可以同时适用。
第二，对合同中同时约定定金和违约金，守约方主张使用定金而未主张违约金，法院不能依职权适用违约金，否则将超出当事人诉讼请求范围，构成裁判突袭。
规定指引：《合同法》第一百一十六条。
（二）违约定金和损失赔偿
《担保法》对定金具有比例型的上限规定，一般处在当事人可以接受的合理范围内，这也是法律未赋予法院调整定金的裁量权的缘由。违约定金某种程度上能弥补守约方的损失，但守约方对于超出定金部分的损失予以求偿也符合法律规定，且损失具体数额和因果关系由主张方来举证，也从程序上避免了权利滥用。因此，违约定金和损失赔偿并用不会对当事人及他人造成不利影响，符合法律以实际损失为限、合理弥补当事人的精神。
规定指引：《合同法》第一百一十四条。
结语
思维和方法是法律这门技术的核心。对涉及定金的合同纠纷，回到当事人约定、理清不同定金类型、理顺法律关系，定金条款也才能成为案件风波的“定风丸”。
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