律师随笔
房产升值后卖方违约，买方可否就增值部分主张损失赔偿？
作者：刘中良律师 时间：2017年05月17日
文/王硕 上海众华律师事务所本文由作者向无讼阅读供稿文章来自网络，如有侵权请联系删除
北上广深一套房，愁死老家爹和娘。2017年初一线城市房地产价格井喷式上涨，催生了房产交易过程中的大量违约纠纷，其中，买受人诉出卖人，主张卖方承担违约责任的买卖合同纠纷增量明显。
房价上涨，出卖人违约，买受人起诉要求出卖人继续履行合同或解除合同并承担根本违约责任，如果合同无法继续履行，买受人得主张出卖人承担违约责任包括哪些？
可得利益（预期利益）损失在诉讼实践中多被买受人一方引用并解释为：因出卖人根本违约，买受人不能依买卖合同约的定价格取得房产所有权，导致买受人遭受房产升值部分的利益损失，属于间接损失应有违约方予以赔偿。
司法实践中人民法院处理房屋买卖合同纠纷时，在因出卖人违约导致买卖合同无法继续履行情形下，就房产价值升值的部分，通常会支持买受人依据可得利益损失条款要求出卖人赔偿的诉求，但同时，法院也会综合考量买受人是否存在过错，是否积极采取措施避免损失扩大，以及执行约定违约金对买受人损失的弥补程度等因素，适当调整可得利益损失赔偿的额度。参考北京市第二中级人民法院作出的（2014）二中民终字第07380号终审判决。
以下部分为笔者观点
根据《民法通则》和《合同法》有关规定和损害赔偿理论，合同解除后的损害赔偿首先包括因恢复原状而发生的损害，因合同解除的法律效果就是要将当事人之间的权利义务关系烣复到合同订立前的状态。
“在合同系由违约而产生的情况下，单纯从违约的角度看，确实应存在契约损害赔偿问题。但从法律上看，合同的解除不应超出合同解除效力所能达到的范围。由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意履行合同，非违约方就不应该得到合同在完全履行的情况下所应当得到的利益，也就是说不应该考虑可得利益的赔偿问题。”（王利明崔建远合同法新论-总则中国政法大学出版社2003年3月修订版第469页）
参考房屋买卖合同范本可知，一般情况下，出卖人违约要承担房屋成交价格20%左右的违约金。以一线城市房价情况来看，如果买受人主张的违约金及实际损害赔偿金能够得到法院足额支持，买受人就已经因出卖人的违约行为得到了补偿，其所得高于实际交付的购房款，买受人的财产没有损失。
所谓房屋增值，出卖人违约导致的买受人可得利益损失实际上说的是，出卖人违约，房屋价格上涨，导致买受人同等价款无法购得房屋。笔者认为这只是看上去正确的逻辑关系：首先，房屋价格上涨是市场波动的结果，并非出卖人违约行为造成的后果；其次，一般房屋买卖合同中并不会约定出卖人的违约责任包括赔偿房屋增值差价，也就是说房屋价格上涨不是出卖人承担违约责任的情形（有约定的另论）；第三，房屋作为房屋买卖合同标的，通常具有唯一性，即便房屋价格下降，出卖人违约，买受人同样无法取得房屋所有权（在此仅讨论买卖合同解除的情形，不否认买受人可以通过主张继续履行合同取得房屋所有权）。因此笔者认为：出卖人违约责任与房价上涨并不必然存在因果关系。
可得利益损失不应以基于现在市值倒推至签约时市值计算差价的方法确定。
房产升值不基于生产经营活动产生，且受市场、供应、政策等多种因素的影响，房屋是否会升值具有不稳定性、不确定性。什么时候升值，哪个区域升值，一波涨幅升值多少都存在很大的变数，而根据《合同法》第一百一十三条规定，可得利益损失赔偿须违约方在缔约时就能够预见到的损失，未能预见到的部分违约方不承担赔偿责任。
房产在交易过程中价格可能出现上下波动，一线城市的房地产市场波动尤其明显，例如据某门户网站报道，北京317新政之后，燕郊的房价疯涨态势得到明显遏制，可见只涨不跌的市场并不存在。
房产买卖合同中出卖人缔约时可能预见到房价会上涨，但很难预见到涨幅，如果以倒推的方法来确定可得利益损失，则违背了《合同法》第一百一十三条规定的可预见性规则。
可得利益损失须由守约方与第三人签订的其他合同确定。
分析一下最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定列举的三类典型可得利益损失，可知在违约行为发生之前，因违约方违约行为导致守约方可得利益的损失，通常在守约方与第三人签订的其他合同中得到确定。
房产买卖合同中，一套房产一般只存在一个生效的买卖合同，即便买受人购买房产用于投资，也要在取得房产所有权之后再与第三人签订买卖合同，未办理不动产登记变更手续之前，买受人无权转卖房产，因此笔者认为：出卖人就同一套房产与两个以上买受人签订买卖合同，并配合其中一人转让房屋所有权的情况下，已付部分或全部房款的另一买受人才得以向出卖人主张可得利益损失，可得利益损害赔偿条款不应适用于出卖人违约后继续持有房屋的房屋买卖合同中纠纷之中。可参考北京市第二中级人民法院作出的（2014）二中民终字第07380号终审判决书。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
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